El H-1B es específico para el empleador solicitante (si está patrocinado por la compañía X, no puede trabajar para la compañía Y) y requiere una relación válida entre empleador y empleado. USCIS ha definido la relación empleador / empleado para depender del derecho del empleador a controlar los medios y la forma en que se realiza el trabajo. Puedes ver cómo esto es difícil de demostrar si eres el fundador de la empresa que pretendes patrocinar. Se considera una variedad de factores al evaluar el derecho del peticionario a controlar al beneficiario, incluida la manera y el grado en que el peticionario realmente supervisa al beneficiario; el derecho del peticionario a controlar el trabajo diario y el producto del trabajo del beneficiario; y el derecho del peticionario a contratar, pagar y despedir al beneficiario. Debido a que la visa H-1B no pretende ser una visa de ‘auto-patrocinio’, puede que no sea la mejor opción para su propia startup. Es posible que, según su nacionalidad, considere la visa E-2.
La clasificación de no inmigrante E-2 permite que un nacional de un país tratado (un país con el cual Estados Unidos mantiene un tratado de comercio y navegación) sea admitido en los Estados Unidos cuando invierte una cantidad sustancial de capital en un negocio estadounidense. Consulte los Países del Tratado del Estado de EE. UU. Para obtener una lista actualizada de los países con los que Estados Unidos mantiene un tratado de comercio y navegación.
Para calificar para la clasificación E-2, el inversionista del tratado debe:
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- Ser ciudadano de un país con el que Estados Unidos mantiene un tratado de comercio y navegación.
- Ha invertido, o participa activamente en el proceso de inversión, una cantidad sustancial de capital en una empresa de buena fe en los Estados Unidos
- Procura ingresar a los Estados Unidos únicamente para desarrollar y dirigir la empresa de inversión. Esto se establece mostrando al menos el 50% de la propiedad de la empresa o la posesión de control operativo a través de un puesto directivo u otro dispositivo corporativo.
Una inversión es la colocación de capital por parte del inversionista del tratado, incluidos los fondos y / u otros activos, en riesgo en el sentido comercial con el objetivo de generar una ganancia. El capital debe estar sujeto a pérdida parcial o total si la inversión falla. El inversionista del tratado debe demostrar que los fondos no se han obtenido, directa o indirectamente, de actividades delictivas. Consulte 8 CFR 214.2 (e) (12) para obtener más información.
Una cantidad sustancial de capital es:
- Sustancial en relación con el costo total de comprar una empresa establecida o establecer una nueva
- Suficiente para garantizar el compromiso financiero del inversionista del tratado con la operación exitosa de la empresa
- De una magnitud que respalde la probabilidad de que el inversor del tratado desarrolle y dirija con éxito la empresa. Cuanto menor sea el costo de la empresa, mayor será, proporcionalmente, la inversión debe considerarse sustancial.
Una empresa de buena fe se refiere a una empresa comercial o empresarial real, activa y operativa que produce servicios o bienes con fines de lucro. Debe cumplir los requisitos legales aplicables para hacer negocios dentro de su jurisdicción.
La empresa de inversión puede no ser marginal. Una empresa marginal es aquella que no tiene la capacidad presente o futura para generar ingresos más que suficientes para proporcionar una vida mínima para el inversionista del tratado y su familia. Dependiendo de los hechos, una nueva empresa podría no considerarse marginal incluso si carece de la capacidad actual para generar ese ingreso. En tales casos, sin embargo, la empresa debe tener la capacidad de generar dichos ingresos dentro de los cinco años a partir de la fecha en que comienza la clasificación E-2 del inversionista del tratado.
Alternativamente, puede considerar la Regla Internacional del Emprendedor.
En los últimos días de la administración de Obama, el Departamento de Seguridad Nacional (DHS) promulgó la “Norma Internacional del Emprendedor” (IER), una regulación que permite la “libertad condicional” en el país de los empresarios. La libertad condicional es un mecanismo por el cual los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS) pueden, caso por caso, permitir temporalmente que alguien esté físicamente presente en los Estados Unidos si hay un “beneficio público significativo”. El proceso de libertad condicional en el caso de los empresarios es dar a las empresas prometedoras nuevas la oportunidad de realizar investigación y desarrollo y expandir las operaciones de creación de empleo en los Estados Unidos.
Según el IER, los empresarios que han recibido inversiones de capital por un total de al menos $ 250,000 o al menos $ 100,000 en subvenciones del gobierno, y poseen al menos el 10 por ciento de la puesta en marcha, pueden recibir libertad condicional por hasta dos años. Los emprendedores pueden volver a obtener la libertad condicional por no más de 30 meses si cumplen con ciertos umbrales de ingresos, inversión y / o creación de empleo. USCIS puede revocar la libertad condicional en cualquier momento, y las personas con libertad condicional no pueden ajustarse a la residencia permanente. El cónyuge y los hijos menores del empresario también pueden recibir una concesión de libertad condicional.
En julio de 2017, el DHS retrasó la fecha de vigencia de esta regla hasta marzo de 2018, y en septiembre de 2017, el Consejo de Inmigración de los Estados Unidos presentó una demanda. Empresarios, empresas de nueva creación y una asociación comercial se unieron para oponerse a la postergación de la Norma Internacional del Emprendedor (IER). El 1 de diciembre de 2017, un juez federal ordenó al Departamento de Seguridad Nacional (DHS) que rescindiera su retraso de esta regla.
En la demanda, la National Venture Capital Association argumentó que la administración Trump omitió los procedimientos adecuados cuando retrasó la Norma Internacional del Emprendedor, que debía entrar en vigencia en julio de 2017. El juez Boasberg, en su fallo, estuvo de acuerdo con la demanda de la demanda. Las acciones del gobierno violaron la Ley de Procedimiento Administrativo, que requiere notificación previa de las nuevas reglas. ¡Esta es una gran noticia!
Ahora estamos esperando ver cuáles serán los procedimientos para aprovechar el IER.
En cualquier caso, sería mejor que consulte con un abogado de inmigración si, como ciudadano extranjero, desea fundar una startup en los EE. UU.
¡Buena suerte!
Rebecca Freeman
Abogado Principal
San Francisco Law Group
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San Francisco, CA 94111
Teléfono: (415) 813-2259
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